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訪談嘉賓
楊建順
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國行政法學(xué)研究會副會長
最近，來自全國的240余名失獨父母代表進京，向國家衛(wèi)計委表達(dá)“給予獨生子女死亡家庭國家行政補償”的訴求。之后，衛(wèi)計委答復(fù)稱“沒有法律依據(jù)”。那么，從法律層面看，計生政策與失獨家庭之間究竟什么關(guān)系？
1、新京報：一般認(rèn)為，計劃生育家庭為國家發(fā)展作出了貢獻，國家責(zé)無旁貸。你也曾表示“國家有責(zé)任救濟救助失獨群體”，那么，這個“國家責(zé)任”到底是什么？
楊建順：“國家責(zé)任”這個說法爭議性比較大，不同的歷史時期對它的定位也不相同。
19世紀(jì)末20世紀(jì)初之前是自由資本主義時代，按亞當(dāng)·斯密的觀點，就是用“看不見的手”引導(dǎo)社會走向繁榮，即國家不插手，什么事情都是個人自己做。
后來產(chǎn)生了“社會國家”的概念。比較典型的如1917年的前蘇聯(lián)和1919年的德國魏瑪憲法，認(rèn)為國家不僅要關(guān)心社會的發(fā)展，還必須保障個人能“像人一樣的生活”，這就是“社會國家”的理念。包括中國，都是從大的方面來定位“國家責(zé)任”。
2、新京報：就失獨問題來說，今天如何從法理上來界定“國家責(zé)任”？
楊建順：“國家責(zé)任”需要很多的制度作支撐來保障國民的生存權(quán)，這是行政法層面，也是一般意義上的“國家責(zé)任”。但作為法學(xué)家、制度分析家，還要著眼于具體的權(quán)利義務(wù)層面，“國家責(zé)任”需要有法律的支撐。
以前，失獨群體響應(yīng)國家政策、立法的號召，雖然在政策上有相關(guān)的優(yōu)待，但政策是不斷變化的，“國家責(zé)任”顯得非?；\統(tǒng)，但隨著《人口計劃生育法》的制定實施，相關(guān)的優(yōu)待就要落實到制度上去，“國家責(zé)任”也應(yīng)該比較實在。
不過，在這個問題上，“國家責(zé)任”更多的是“國家義務(wù)”。從給付行政方面講，國家義務(wù)有不少種類。憲法上有“物質(zhì)幫助權(quán)”，即國家有物質(zhì)幫助的責(zé)任，在公民年老、疾病、失去勞動能力時，有從國家、社會獲得幫助的權(quán)利，反過來就是國家的一種“義務(wù)”，但不是“國家責(zé)任”。
3、新京報：“國家責(zé)任”和“國家義務(wù)”的最大區(qū)別是什么？
楊建順：義務(wù)和責(zé)任是不同的，“責(zé)任”主要是承擔(dān)后果，不能泛化，不能作為義務(wù)來架構(gòu)。
從法理上講，任何人不得從其違法行為中獲利，反過來講，任何人都應(yīng)從其合法的行為中獲利。當(dāng)公民因為相應(yīng)政策或遵守法律出現(xiàn)損失時，國家有義務(wù)去填補。責(zé)任是義務(wù)不履行才承擔(dān)的后果。所以，對失獨群體來說，國家應(yīng)該給予相應(yīng)的保障。
4、新京報：你曾說“計生政策與失獨并無必然聯(lián)系，是一種偶然結(jié)果?！钡诤芏嗳说难壑校绻麤]有計生政策，就不會有后來的失獨，至少會大量減少失獨。從行政法的基本原理看，計生政策和“失獨”到底是什么關(guān)系？
楊建順：在談到義務(wù)和責(zé)任時，有一個前提，必須有必然或相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系才能歸責(zé)。失獨不是計生政策的必然結(jié)果，有人說是計生政策導(dǎo)致了失獨，其實計生政策和孩子去世之間沒有必然的因果關(guān)系。
我一直強調(diào)，在國家救助上，應(yīng)該對失獨群體進行傾斜，為什么要傾斜？原因有二：一，二者雖然不是相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，但還是有一定的關(guān)系；二，從行政法法理上講，“有權(quán)利的行使”或者“有侵害”就要有救濟。
如果是公權(quán)力要求公民計劃生育，那國家就應(yīng)該有救濟，事實上我國長期以來都是有補助措施的，從法理上講都已經(jīng)解決了，只是現(xiàn)實中這種補助隨著社會的發(fā)展顯得偏低。
現(xiàn)在出現(xiàn)失獨情況，這就涉及“有侵害就有救濟”。但是不是國家真正侵害了，是國家奪去了孩子的生命嗎？這個還不能畫等號。
雖然國家沒有侵害，但已經(jīng)形成了這樣的一種結(jié)果，那國家就要承擔(dān)責(zé)任，這就是行政法上的“結(jié)果責(zé)任”的原則，與公民權(quán)利的行使無關(guān)，只要有結(jié)果，國家就要承擔(dān)責(zé)任。
父母不幸失去一個孩子，如果還有其他孩子，痛苦可能會弱一些，如果是獨生孩子，痛苦會更強烈，因為沒有“替補”，“沒有替補”是政策導(dǎo)致的結(jié)果，而“失獨”（孩子死亡本身）和政策無關(guān)，二者要區(qū)分開。
5、新京報：在“失獨”問題上，“國家責(zé)任”的性質(zhì)和大小如何界定，究竟算賠償、補償還是救助？
楊建順：如果叫“補償”，還有一定的可支持性，但如果是“賠償”，是沒有依據(jù)的。
日常生活中，說“賠償”和“補償”是沒有嚴(yán)格區(qū)別的，但在行政法上，賠償和補償是嚴(yán)格區(qū)分的。賠償是對違法行為的補救，補償是對合法行為的補救。行政活動違法導(dǎo)致的損害才能叫損害賠償，行政活動合法導(dǎo)致的公民的損失叫損失補償。
“一對夫妻一個孩”是國家政策，沒有違法性。如果是在具體實施政策的過程中有違法操作，另當(dāng)別論。所以從屬性上講，賠償是不成立的。
行政法上的補償也需要有因果關(guān)系。計生政策和失獨沒有相當(dāng)因果關(guān)系，所以補償也難以成立。
但既然是因為法律、政策的規(guī)定，公民才沒有多生孩子，那公民應(yīng)該得到一種保障，這種保障是國家的行政給付，也就是憲法上的物質(zhì)幫助權(quán)利，但它實質(zhì)是請求權(quán)，國家要根據(jù)情況，如財產(chǎn)、家庭生活等情況才能決定。除了物質(zhì)幫助，更應(yīng)注重社會保險/社會保障等制度/措施的完善，而這卻是現(xiàn)在缺失的很重要的一塊。
6、新京報：你的意思是“補償也難以成立”？
楊建順：如果一定要談“行政補償”，也不是完全沒有可能。行政補償是合法行為導(dǎo)致的損失，由于缺乏必然的因果關(guān)系，界定比較難。但如果我們能從行政補償?shù)睦碚撋线M行拓展，把間接的因果關(guān)系納入其中，架構(gòu)起國家補償?shù)呢?zé)任；或者按照結(jié)果責(zé)任的理念來架構(gòu)，也不是不可能，但只是有這種可能性。
我現(xiàn)在所做的，就是努力架構(gòu)這種因果關(guān)系。
7、新京報：《人口與計劃生育法》明確規(guī)定，獨生子女發(fā)生意外傷殘、死亡……地方人民政府應(yīng)當(dāng)給予必要的幫助。衛(wèi)計委也表示協(xié)調(diào)做好扶助工作。這種“幫助”和“救助”屬于什么性質(zhì)？
楊建順：這就涉及“行政給付”的內(nèi)容。行政給付是國家對公民有物質(zhì)幫助的義務(wù)。“行政給付”分很多種，扶助金、救助金、撫慰金等，幫助和救助都是屬于行政給付。
目前來講，國家有這樣的傾向性和價值性的判斷，但給什么，怎樣給，沒有明確。
8、新京報：問題是這種傾向性和價值性的判斷也容易把“國家責(zé)任”虛化了？
楊建順：反過來看，這種宣示也很重要，因為宣示后相關(guān)政策、立法才有推動力?！敖o予必要的幫助”，但給多少？從具體的家庭受到的損失、痛苦進行評估，進行不同的分檔。
除此之外，社區(qū)也應(yīng)該是很重要的主體，但現(xiàn)實中往往不發(fā)揮作用，這種情況下國家應(yīng)該承擔(dān)更重的義務(wù)。
防止“國家責(zé)任”虛化，最終的解決之道還是那句話，應(yīng)該在社會保險和社會保障方面下功夫，這是最重要的一部分。
9、新京報：目前衛(wèi)計委認(rèn)為“行政補償沒有法律依據(jù)”。你也同意該說法，那么“于法無據(jù)”是否合理？
楊建順：在國家發(fā)展的過程中，法律還有很多的空白，空白肯定是不合理的，但人類的發(fā)展總是有過程的，失獨的問題沒有凸顯出來之前，立法者不能預(yù)測到這個問題。
現(xiàn)在已經(jīng)意識到失獨的問題，所以應(yīng)該盡快立法。但立法沒有那么快，需要相關(guān)部門重視、立項、調(diào)研、起草、聽證會等，需要人力、物力、時間的投入，是一個漫長的過程。何況，我國目前立法的任務(wù)很重，就失獨問題能不能單獨立法，也很難說。
我建議分步走，先制定政策，各個地方按不同的情況可以制定地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)，在失獨情況比較嚴(yán)重的地方，可以進行試點，之后，全國性的立法就有了可能性。
因此從務(wù)實的角度講，專門立法不太可行，但可以在現(xiàn)有的法律中進行有益的補充來解決，盡可能地形成一些文件，規(guī)范性文件在解決問題上有便捷性，這樣才能慢慢推動立法。
10、新京報：曾有學(xué)者建議建立“國家計生家庭風(fēng)險保障基金”，此舉是否可行？
楊建順：這個建議很好，但從制度的架構(gòu)上講，一定要有可持續(xù)性，有公平、平等的理念貫穿其中。
給付和征收是相對應(yīng)的，行政給付主要是通過征收來實現(xiàn)的，也就是納稅，國家給需要幫助的人以幫助，但需要納稅人的錢。在給付的過程中也不能一刀切，不同家庭情況不同。
所以，關(guān)鍵不是支持或不支持，而是如何運作行政給付，大家能不能接受“國家計生家庭風(fēng)險保障基金”，接受才能去做。
從價值論的角度講，可以考慮把目前的社會撫養(yǎng)費拿過來當(dāng)基金，如果把這一塊能用起來，取之于民用之于民，應(yīng)該是很不錯的選擇，但現(xiàn)實中有沒有可操作性，還是未知數(shù)。尤其是“社會撫養(yǎng)費”自身的問題也一直沒有得到解決。
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